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 導(dǎo) 讀

2019年2月22日，陜西省市場(chǎng)監(jiān)管局在其官網(wǎng)發(fā)布了《陜西省市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于2批次不合格食品核查處置情況的通告》（陜市監(jiān)通告〔2019〕10號(hào)）。令人遺憾的是，該通告中兩超市均因銷售檢出恩諾沙星的不合格雞蛋同一違法事實(shí)，卻得到不同處置。試問(wèn)緣由何在？筆者借此撰文，試探其中究竟。

 

 

案情介紹

 

國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局2018年監(jiān)督抽檢中，涉及我省2批次食品不合格?，F(xiàn)將核查處置情況通告如下：

 

一、深圳沃爾瑪百貨零售有限公司西安金花南路分店經(jīng)營(yíng)的鮮雞蛋。

 

（一）抽檢的基本情況

不合格項(xiàng)目：恩諾沙星。經(jīng)營(yíng)（抽檢）日期：2018年8月28日。

 

（二）風(fēng)險(xiǎn)控制情況

深圳沃爾瑪百貨零售有限公司西安金花南路分店共購(gòu)進(jìn)該批產(chǎn)品44千克，已全部銷售，因鮮雞蛋為生鮮食品，且銷售時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，未有召回產(chǎn)品。

 

（三）處罰情況

深圳沃爾瑪百貨零售有限公司西安金花南路分店無(wú)主觀故意情節(jié)，能積極配合調(diào)查，未產(chǎn)生社會(huì)危害后果，依據(jù)《陜西省食品藥品行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）》第十一條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)西安市碑林區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局研究決定，對(duì)該企業(yè)作出沒(méi)收違法所得859元的行政處罰。

 

（四）原因排查及企業(yè)整改情況

未在經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)排查出原因，深圳沃爾瑪百貨零售有限公司西安金花南路分店進(jìn)一步完善了進(jìn)貨查驗(yàn)制度。

 

二、西安市人人樂(lè)超市有限公司公園南路購(gòu)物廣場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的精品雞蛋。

 

（一）抽檢的基本情況

不合格項(xiàng)目：恩諾沙星。經(jīng)營(yíng)（抽檢）日期：2018年8月28日。

 

（二）風(fēng)險(xiǎn)控制情況

西安市人人樂(lè)超市有限公司公園南路購(gòu)物廣場(chǎng)共購(gòu)進(jìn)該批產(chǎn)品15千克，已全部銷售，因鮮雞蛋為生鮮食品，且銷售時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，未有召回產(chǎn)品。

 

（三）處罰情況

西安市人人樂(lè)超市有限公司公園南路購(gòu)物廣場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品數(shù)量少，違法行為未造成危害，且履行了進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，提供了產(chǎn)品合格證明文件，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的。符合《陜西省食品藥品行政處罰自由裁量基準(zhǔn)（食品篇）（試行）》第六條第二款的規(guī)定，有減輕處罰的情節(jié)。西安市新城區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)《食品安全法》第一百三十六條，對(duì)其免于行政處罰。

 

（四）原因排查及企業(yè)整改情況

未在經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)排查出原因，西安市人人樂(lè)超市有限公司公園南路購(gòu)物廣場(chǎng)進(jìn)一步完善了進(jìn)貨查驗(yàn)制度。

陜西省市場(chǎng)監(jiān)督管理局

2019年2月21

 

一、案件定性

結(jié)合《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于23批次食品不合格情況的通告》〔2018年 第43號(hào)〕及上述通告內(nèi)容來(lái)看，兩案定性均是一致的，即超市銷售的雞蛋[恩諾沙星（以恩諾沙星與環(huán)丙沙星之和計(jì)）]不符合食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。具體參閱本公眾號(hào)之前推送的“氟苯尼考”一案相關(guān)文章（詳見(jiàn)文末鏈接），在此不再一一論證。

來(lái)源：市場(chǎng)監(jiān)管總局

 

二、案例一依據(jù)適用錯(cuò)誤，處罰不當(dāng)

西安碑林區(qū)局經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，當(dāng)事人無(wú)主觀故意情節(jié)，能積極配合調(diào)查，未產(chǎn)生社會(huì)危害后果，依據(jù)《陜西省食品藥品行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第十一條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人作出沒(méi)收違法所得859元的行政處罰。筆者認(rèn)為，該處罰決定存在明顯錯(cuò)誤，究其原因，系辦案機(jī)關(guān)對(duì)《規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定理解不到位。

 

《陜西省食品藥品行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》

第十一條  違法行為人無(wú)主觀故意，積極配合查處、主動(dòng)消除危害后果或潛在隱患，同時(shí)具備下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收違法經(jīng)營(yíng)或者使用的違法產(chǎn)品，法律法規(guī)規(guī)定沒(méi)收違法所得的，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收違法所得；但是，可以免除其他行政處罰。

 

（一）食品經(jīng)營(yíng)者履行了法律規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，并符合《中華人民共和國(guó)食品安全法》第136條規(guī)定，能夠如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)；

 

（二）藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、使用單位按照法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)進(jìn)貨渠道、驗(yàn)收、倉(cāng)儲(chǔ)和銷售管理等規(guī)定，建立了真實(shí)完整的進(jìn)貨、驗(yàn)收、儲(chǔ)存、養(yǎng)護(hù)、銷售、出庫(kù)復(fù)核、運(yùn)輸?shù)扔涗?，能夠及時(shí)提供真實(shí)、合法的購(gòu)銷合同、票據(jù)、供貨方資質(zhì)、供貨單位銷售人員授權(quán)委托書等材料的，并符合《藥品管理法實(shí)施條例》第75條規(guī)定，有充分證據(jù)證明違法藥品系供貨方提供或違法原因系供貨方造成，其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥；

 

（三）化妝品經(jīng)營(yíng)單位未違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》等有關(guān)進(jìn)貨查驗(yàn)規(guī)定的。

 

本案以《規(guī)則》第十一條第一款第一項(xiàng)作為處罰依據(jù)，對(duì)當(dāng)事人作出沒(méi)收違法所得的處罰決定。但應(yīng)注意的是，《規(guī)則》第十一條對(duì)作出沒(méi)收違法所得的前提有明確的規(guī)定：“法律法規(guī)規(guī)定沒(méi)收違法所得的，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收違法所得”。雖然《食品安全法》第一百二十四條有罰款、沒(méi)收違法所得等規(guī)定，但《規(guī)則》第九條規(guī)定“本規(guī)則所指的從輕、減輕一般只適用于罰款等有明確幅度范圍的處罰種類，不適用于減少行政處罰的種類，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的從其規(guī)定。”因此，在食品安全相關(guān)法律法規(guī)并未對(duì)此有相關(guān)規(guī)定的情形下，本案對(duì)當(dāng)事人單獨(dú)作出沒(méi)收違法所得的處罰決定于法無(wú)據(jù)。

 

實(shí)際上，《規(guī)則》第十一條之規(guī)定是對(duì)食品藥品行政處罰有關(guān)自由裁量的原則性規(guī)定，具體還應(yīng)以相關(guān)法律法規(guī)為依據(jù)。就現(xiàn)行法律法規(guī)來(lái)看，規(guī)定可以免除其他行政處罰，但應(yīng)當(dāng)沒(méi)收違法經(jīng)營(yíng)或者使用的違法產(chǎn)品，并沒(méi)收違法所得對(duì)應(yīng)的依據(jù)僅為《藥品管理法實(shí)施條例》第七十五條。

 

《藥品管理法實(shí)施條例》

第七十五條  藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰。

 

此外，根據(jù)規(guī)則規(guī)定，如適用《規(guī)則》第十一條第一款第一項(xiàng)，則本案必然應(yīng)同時(shí)符合《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定。而在符合《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的情形下，本法明確規(guī)定可以免予處罰（但應(yīng)當(dāng)依法沒(méi)收不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品），還應(yīng)包括免除沒(méi)收違法所得的處罰。辦案機(jī)關(guān)依據(jù)《規(guī)則》第十一條第一款第一項(xiàng)對(duì)當(dāng)事人作出沒(méi)收違法所得的處罰，實(shí)際上屬于擴(kuò)大了上位法規(guī)定的給予行政處罰的種類，即與上位法相抵觸，故該行政處罰不具備合法性。

 

三、案例二表述存在瑕疵

案例二適用依據(jù)準(zhǔn)確、處置結(jié)果中規(guī)中矩，符合法律規(guī)定。但是通告表述為“依據(jù)《食品安全法》第一百三十六條，對(duì)其免于行政處罰。”存在瑕疵，應(yīng)為“免予處罰”，筆者建議及時(shí)糾正，確保法律條文表述的準(zhǔn)確性。

結(jié) 語(yǔ)

 

筆者認(rèn)為，行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰法定原則、公平公正原則、過(guò)罰相當(dāng)原則、行政處罰與教育相結(jié)合原則、程序正當(dāng)原則和公開(kāi)透明原則。特別是在事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度等因素基本相似或者相同的情況下，所適用的法律依據(jù)、處罰種類和處罰幅度應(yīng)當(dāng)基本相同，防止出現(xiàn)“同案異罰”現(xiàn)象，這也是實(shí)現(xiàn)執(zhí)法效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的重要體現(xiàn)。

 

筆者希望，食品安全監(jiān)督抽檢組織部門在公布處置結(jié)果通告前，對(duì)“同案異罰”現(xiàn)象的案例應(yīng)謹(jǐn)慎評(píng)估、慎重處理。對(duì)存有爭(zhēng)議的問(wèn)題，應(yīng)及時(shí)組織調(diào)研，包括組織專家評(píng)估研判，及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)指導(dǎo)意見(jiàn)，確保食品安全執(zhí)法的權(quán)威與統(tǒng)一。這既是基層監(jiān)管部門的期望，亦是公眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的形式，更是引導(dǎo)各方有序參與治理，形成食品安全社會(huì)共治的重要載體。

【作者簡(jiǎn)介】宋烈，中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員；國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局高級(jí)研修學(xué)院特聘專家；中國(guó)人民公安大學(xué)食品藥品與環(huán)境犯罪研究中心研究員；陜西省首批食品藥品稽查辦案專家。