- 咨詢熱線:0311-83098812
導語：2018年9月21日，廣東省局發(fā)布了《關(guān)于不合格食品核查處置情況的通告》（2018年第17期）。該通告共涉及五起食用農(nóng)產(chǎn)品監(jiān)督抽檢不合格后處置同類或相似案件，有罰款的，有免罰的，還有涉刑移送的。細觀其處置結(jié)果雖有可圈可點之處，但亦不乏諸多生猛槽點。筆者借此撰文，試探其中究竟，以供同仁探討。
案 情 簡 介
廣東省食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于不合格食品核查處置情況的通告
（2018年第17期）
國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《關(guān)于17批次食品不合格情況的通告》（2018年第15號），涉及我省5家生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)（單位）?，F(xiàn)將不合格食品核查處置情況通告如下：
案例一、廣東省韶關(guān)市大潤發(fā)商業(yè)有限公司銷售的鮮烏雞、鮮鴨
原國家食品藥品監(jiān)督管理總局委托湖北省食品質(zhì)量安全監(jiān)督檢驗研究院抽檢的廣東省韶關(guān)市大潤發(fā)商業(yè)有限公司銷售的鮮烏雞（抽樣單編號：GC18000000003330152，規(guī)格型號：散裝稱重，生產(chǎn)日期：2018-02-27）、鮮鴨（抽樣單編號：GC18000000003330149，規(guī)格型號：散裝稱重，生產(chǎn)日期：2018-02-27），氧氟沙星項目均不合格。
廣東省韶關(guān)市大潤發(fā)商業(yè)有限公司銷售不符合食品安全標準的食品的違法行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一項的規(guī)定，韶關(guān)市湞江區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十三條的規(guī)定，給予廣東省韶關(guān)市大潤發(fā)商業(yè)有限公司以下行政處罰：1、罰款130000元；2、沒收違法所得28.8元（行政處罰決定書編號：（韶湞）食藥監(jiān)食罰〔2018〕10號）。
案例二、深圳市永順康商貿(mào)有限公司銷售的鮮烏雞
原國家食品藥品監(jiān)督管理總局委托湖北省食品質(zhì)量安全監(jiān)督檢驗研究院抽檢的廣東省韶關(guān)市大潤發(fā)商業(yè)有限公司銷售的標稱來自深圳市永順康商貿(mào)有限公司的鮮烏雞（抽樣單編號：GC18000000003330152，規(guī)格型號：散裝稱重，生產(chǎn)日期：2018-02-27），氧氟沙星項目不合格。
經(jīng)調(diào)查，上述不合格食品是深圳市永順康商貿(mào)有限公司從廣州市荔灣區(qū)有芳冷凍食品商行采購的。深圳市永順康商貿(mào)有限公司履行了進貨查驗義務(wù)，并如實說明了其進貨來源，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準。深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會寶安食品藥品監(jiān)督管理局根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百三十六條規(guī)定，對深圳市永順康商貿(mào)有限公司作出免予處罰的決定（行政處罰決定書編號：深市質(zhì)寶食不罰字〔2018〕安4號）。
案例三、廣東省惠州市惠城區(qū)本地鮮蛋品批發(fā)部銷售的土雞蛋
原國家食品藥品監(jiān)督管理總局委托湖北省食品質(zhì)量安全監(jiān)督檢驗研究院抽檢的廣東省惠州市惠城區(qū)本地鮮蛋品批發(fā)部銷售的土雞蛋（抽樣單編號：GC18000000003330224，規(guī)格型號：散裝，生產(chǎn)日期：2018-02-27），氧氟沙星項目不合格。
廣東省惠州市惠城區(qū)本地鮮蛋品批發(fā)部銷售不符合食品安全標準的食品的違法行為，違反《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（一）項的規(guī)定，惠州市食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十二條、《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條的規(guī)定和惠城區(qū)人民檢察院《建議移送涉嫌犯罪案件函》，將案件線索移送給惠州市公安局惠城區(qū)分局處理?；葜菔泄簿只莩菂^(qū)分局對該案進行立案調(diào)查處理（移送書編號：惠城市監(jiān)食罪移〔2018〕1-01號）。
案例四、廣州百佳超級市場有限公司天河都市廣場分店銷售的鮮雞蛋
原國家食品藥品監(jiān)督管理總局委托湖北省食品質(zhì)量安全監(jiān)督檢驗研究院抽檢的廣州百佳超級市場有限公司天河都市廣場分店銷售的標稱深圳市昶裕興農(nóng)業(yè)有限公司生產(chǎn)的鮮雞蛋（抽樣單編號：GC18000000003330367，規(guī)格型號：688克/盒，生產(chǎn)日期：2018-02-25），恩諾沙星(以恩諾沙星與環(huán)丙沙星之和計)項目不合格。
廣州百佳超級市場有限公司天河都市廣場分店銷售不符合食品安全標準的食品的違法行為，《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第三十三條第（二）項的規(guī)定。經(jīng)調(diào)查，廣州百佳超級市場有限公司天河都市廣場分店積極配合執(zhí)法機關(guān)調(diào)查案情，能如實說明其進貨來源，充分履行了進貨查驗義務(wù)，并未對消費者造成較大危害。廣州市天河區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款、《廣州市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定的通知》第十三條的規(guī)定，對廣州百佳超級市場有限公司天河都市廣場分店作出免予處罰的決定（行政處罰決定書編號：（穗天）食藥監(jiān)市罰〔2018〕D5號）。
案例五、深圳市昶裕興農(nóng)業(yè)有限公司生產(chǎn)的鮮雞蛋
原國家食品藥品監(jiān)督管理總局委托湖北省食品質(zhì)量安全監(jiān)督檢驗研究院抽檢的廣州百佳超級市場有限公司天河都市廣場分店銷售的標稱深圳市昶裕興農(nóng)業(yè)有限公司生產(chǎn)的鮮雞蛋（抽樣單編號：GC18000000003330367，規(guī)格型號：688克/盒，生產(chǎn)日期：2018-02-25），恩諾沙星(以恩諾沙星與環(huán)丙沙星之和計)項目不合格。
深圳市昶裕興農(nóng)業(yè)有限公司生產(chǎn)經(jīng)營不符合食品安全標準的食品的違法行為，違反了《中華人民共和國刑法》第一百四十四條的規(guī)定，深圳市市場和質(zhì)量監(jiān)督管理委員會福田食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)《行政處罰法》第二十二條的規(guī)定，移送深圳市福田公安機關(guān)處理（移送書編號：（深福）食藥監(jiān)食罪移(2018)0026）。
案件分析1
案例一/二/三之定性
案例一、案例二和案例三均屬同類案件，其中案例一和案例二屬于關(guān)聯(lián)案件，當事人作為食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者，其銷售的鮮烏雞、鮮鴨或者土雞蛋均被檢出獸藥——氧氟沙星。鑒于氧氟沙星已被農(nóng)業(yè)部2292號公告列為在食品動物中停止使用的獸藥，故當事人均構(gòu)成銷售使用國家禁止獸藥的食用農(nóng)產(chǎn)品的違法行為，應(yīng)當依據(jù)《食品安全法》第一百二十三條的規(guī)定查處。從通告信息來看，三起案件定性并無不妥，只是案例二的定性描述尚不夠明確清晰。
2、案例一之處罰裁量分析
《中華人民共和國食品安全法》
第一百二十三條 違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處十萬元以上十五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證，并可以由公安機關(guān)對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五日以上十五日以下拘留：
（一）用非食品原料生產(chǎn)食品、在食品中添加食品添加劑以外的化學物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品，或者經(jīng)營上述食品；
案例一按照《食品安全法》第一百二十三條規(guī)定法定處罰幅度的中限（略偏上）給予了當事人一般處罰（罰款13萬）。根據(jù)《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》（粵食藥監(jiān)規(guī)〔2017〕4號，以下簡稱《廣東省裁量規(guī)則》）第十條、第十二條，本案當事人的違法行為存在兩種情形：要么不具有從重處罰、從輕或者減輕行政處罰、不予行政處罰等情形；要么具有從重處罰情形，且同時具有從輕或者減輕行政處罰情形的，韶關(guān)市湞江區(qū)局結(jié)合案情綜合裁量后決定給予一般處罰。
結(jié)合案例二及涉案產(chǎn)品抽檢信息來看，案例一中的當事人已如實說明涉案食品鮮烏雞的進貨來源，而鮮鴨的進貨來源基于現(xiàn)有材料筆者無從判斷。但是，案例一并未認定當事人違反《食品安全法》第六十五條的規(guī)定，依據(jù)本法第一百二十六條的規(guī)定一并處罰，可以得出當事人已建立并履行了食用農(nóng)產(chǎn)品進貨查驗記錄制度。涉案食品鮮烏雞和鮮鴨中檢出禁用售藥，需要專業(yè)機構(gòu)檢驗才可獲悉，從常理來看，完全可以認定當事人不知道所采購的食品不符合食品安全標準。
《中華人民共和國食品安全法》
第六十五條 食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者應(yīng)當建立食用農(nóng)產(chǎn)品進貨查驗記錄制度，如實記錄食用農(nóng)產(chǎn)品的名稱、數(shù)量、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容，并保存相關(guān)憑證。記錄和憑證保存期限不得少于六個月。
第一百二十六條 違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……
食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者違反本法第六十五條規(guī)定的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門依照第一款規(guī)定給予處罰。
第一百三十六條 食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任。
《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》
第七條 當事人有下列情形之一的，應(yīng)當依法從輕處罰：
……
（六）已經(jīng)履行相關(guān)法定義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道涉案產(chǎn)品違法的；
假定當事人可以如實說明涉案食品鮮鴨的進貨來源，本案完全可以（或者應(yīng)當）依據(jù)《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定對當事人免予處罰。再者，當事人如果已經(jīng)履行相關(guān)法定義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道涉案產(chǎn)品違法的，根據(jù)《廣東省裁量規(guī)則》第七條第六項的規(guī)定，也應(yīng)當對當事人從輕處罰，除非本案當事人存在從重處罰情形。
《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第九條 在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，適用前款的規(guī)定定罪處罰。
第二十條 下列物質(zhì)應(yīng)當認定為“有毒、有害的非食品原料”:
(一)法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì);
(二)國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì);
(三)國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì);
(四)其他危害人體健康的物質(zhì)。
在司法實踐中，對危害食品安全犯罪嫌疑人、被告人“明知”（知道或者應(yīng)當知道）的認定應(yīng)當著重審查其是否履行了法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，并將義務(wù)履行情況作為判定是否“明知”的重要依據(jù)。假定當事人無法提供涉案食品鮮鴨的進貨來源，即涉案產(chǎn)品沒有合法有效的來歷憑證，且不能提供或者拒不提供其來源的，可以認定為“明知”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售等過程中，使用禁用獸藥的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。很遺憾，筆者并未看見本案涉刑移送的相關(guān)信息。
案例二與案例三的處置可謂中規(guī)中矩，無明顯不當，在此不再贅述。
3
案例四與案例五之定性
案例四和案例五屬于關(guān)聯(lián)案件。當事人作為食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營（生產(chǎn)）企業(yè)，其銷售（生產(chǎn)）的雞蛋均被檢出獸藥——恩諾沙星。鑒于恩諾沙星系列入農(nóng)業(yè)部235號公告附錄2《已批準的動物性食品中最高殘留限量規(guī)定》中的獸藥，即農(nóng)業(yè)部批準使用的獸藥，按質(zhì)量標準、產(chǎn)品使用說明書規(guī)定用于食品動物，需要制定最高殘留限量，故恩諾沙星不屬于國家禁止使用的獸藥。
（來源：農(nóng)業(yè)部235號公告）
在農(nóng)業(yè)部235號公告附錄2中，規(guī)定了恩諾沙星在牛、羊、豬、兔、禽及其他動物不同靶組織中的最高殘留限量。其中附錄2也同時規(guī)定產(chǎn)蛋雞禁用恩諾沙星。從檢驗角度來說，鑒于產(chǎn)蛋雞禁用恩諾沙星，故在雞蛋中不得檢出（理論上最高殘留量應(yīng)小于檢出限）。因此，案例四應(yīng)當認定為銷售獸藥殘留超過食品安全標準限量的食用農(nóng)產(chǎn)品，當事人的行為違反了《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第二十五條第（二）項的規(guī)定。根據(jù)廣州市天河區(qū)局的調(diào)查情況“當事人積極配合執(zhí)法機關(guān)調(diào)查案情，能如實說明其進貨來源，充分履行了進貨查驗義務(wù)，并未對消費者造成較大危害”，足以說明當事人不知道所采購的食用農(nóng)產(chǎn)品不符合食品安全標準。綜上，本案適用《辦法》第五十四條的規(guī)定，依法可對當事人免予處罰。
如上，案例五應(yīng)認定為生產(chǎn)獸藥殘留超過食品安全標準限量的食品，因該案屬于食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)的違法行為，故不符合《辦法》第二條規(guī)定的適用情形。當事人的行為違反了《食品安全法》第三十四條第二項的規(guī)定，依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一項規(guī)定查處。
《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》
第二條 食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全及其監(jiān)督管理適用本辦法。
本辦法所稱食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售，是指通過集中交易市場、商場、超市、便利店等銷售食用農(nóng)產(chǎn)品的活動。
本辦法所稱集中交易市場，是指銷售食用農(nóng)產(chǎn)品的批發(fā)市場和零售市場（含農(nóng)貿(mào)市場）。
第五十四條 銷售者履行了本辦法規(guī)定的食用農(nóng)產(chǎn)品進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食用農(nóng)產(chǎn)品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食用農(nóng)產(chǎn)品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任。
《中華人民共和國食品安全法》
第一百二十四條 違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證：
（一）生產(chǎn)經(jīng)營致病性微生物，農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑；
4
案例四與案例五之處置分析
案例四，廣州市天河區(qū)局認定當事人構(gòu)成銷售不符合食品安全標準的食品的違法行為，但卻援引《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第三十三條第（二）項的規(guī)定作為定性依據(jù)，真讓人嘆息無比。
根據(jù)《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第三十三條：有下列情形之一的農(nóng)產(chǎn)品，不得銷售：……（二）農(nóng)藥、獸藥等化學物質(zhì)殘留或者含有的重金屬等有毒有害物質(zhì)不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準的。筆者試問天河區(qū)局，農(nóng)產(chǎn)品是否等同食用農(nóng)產(chǎn)品？農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準是否可以等同于食品安全標準？
既然廣州市天河區(qū)局認定當事人構(gòu)成銷售不符合食品安全標準的食品的違法行為，為何不直接援引《食品安全法》第三十四“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：……（十三）其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品。”這一明確規(guī)定呢？
根據(jù)《立法法》第九十二條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。這就是所謂新法優(yōu)于舊法的效力原則。廣州市天河區(qū)局不選用全國人大常委會2015年修訂的《食品安全法》，卻選用2006年制定的《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》是幾個意思？果真如此生猛么？
另外，筆者認為，天河區(qū)局對當事人“積極配合執(zhí)法機關(guān)調(diào)查案情，能如實說明其進貨來源，充分履行了進貨查驗義務(wù)，并未對消費者造成較大危害。”的調(diào)查結(jié)論，與《行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”的規(guī)定并不相一致，是否適用《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定有待商榷。
此外，案例四援引的《廣州市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定的通知》（穗食藥監(jiān)法〔2016〕79號，應(yīng)當表述為《廣州市食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》，以下簡稱《廣州市裁量規(guī)定》）第十三條（第二款）的規(guī)定與規(guī)章和法律抵觸，應(yīng)當認定為無效條款。
《廣州市裁量規(guī)定》）第十三條第二款規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了《食品安全法》規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，認定為可以不予處罰情節(jié)。”此條規(guī)定實際上限縮了上位法（《食品安全法》第一百三十六條及《辦法》第五十四條）規(guī)定的給予行政處罰的種類范圍。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》有關(guān)下位法不符合上位法的判斷和適用的相關(guān)規(guī)定，下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍，不予適用。
筆者還發(fā)現(xiàn)，《廣東省裁量規(guī)則》已于2017年7月1日實施，該規(guī)則對不予處罰的適用情形進行了明確規(guī)定，并規(guī)定各級食品藥品監(jiān)管部門已頒布的細則與本規(guī)則有沖突的，以此為準。不知天河區(qū)局為何還對廣州市局2016年6月1日印發(fā)的《廣州市裁量規(guī)定》有關(guān)不予處罰的無效條款情有獨鐘？
實際上，本案完全按照《食品安全法》第一百三十六條及《辦法》第五十四條對當事人免予處罰即可?？烧驗樘旌訁^(qū)局對本案定性不當，錯誤引用法律依據(jù)，導致最后無法與免予處罰相關(guān)規(guī)定銜接，也算是難為了同仁。還需注意的是，天河區(qū)局如上援引的均是“不予處罰”依據(jù)，但最終做出的卻是“免予處罰”決定。看來該局尚未明白“不予處罰”和“免予處罰”的區(qū)別。
不予處罰是指行為人的行為不構(gòu)成應(yīng)受行政處罰的違法行為或者行為人雖實施了違法行為，但由于法定原因而免除處罰，簡單說就是法定不能罰，不具備自由裁量空間。
免予處罰是指因有法律、法規(guī)所規(guī)定的法定事由存在，行政執(zhí)法機關(guān)對某些形式上雖違法但實質(zhì)上可以不承擔違法責任的主體減免行政處罰的行為，實際上仍屬自由裁量范疇。
案例五，深圳福田局認定當事人違反了《刑法》第一百四十四條的規(guī)定，即生產(chǎn)、銷售有毒有害食品，實質(zhì)上是認定恩諾沙星為國家禁止使用的獸藥。筆者已在前文詳細論述了恩諾沙星不屬于國家禁止使用的獸藥，因此本案定性實屬錯誤。此時筆者想起前幾年全國個別地方出現(xiàn)將包子中使用含鋁泡打粉等超范圍使用食品添加的行為亦認定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，甚至還出現(xiàn)了一審有罪判決。根據(jù)筆者收集的資料，上述判決有的在二審得到改判，有的經(jīng)檢察機關(guān)抗訴得到糾正，希望本案進入司法公訴或?qū)徖憝h(huán)節(jié)不再出現(xiàn)錯案。
本案是否涉嫌違反《刑法》第一百四十三條的規(guī)定呢？即生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定：生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”：(一)含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的；……因此，如果涉案產(chǎn)品獸藥殘留嚴重超出限量標準，則構(gòu)成本罪。
經(jīng)查閱抽檢不合格產(chǎn)品信息，本案涉案產(chǎn)品鮮雞蛋中恩諾沙星（以恩諾沙星與環(huán)丙沙星之和計）的檢出值僅為23.5μg/kg，遠小于農(nóng)業(yè)部235號公告附錄2《已批準的動物性食品中最高殘留限量規(guī)定》中該獸藥在所允許使用范圍最小限值100μg/kg，不屬于嚴重超出限量標準，不應(yīng)認定為“足以造成嚴重食品中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”。因此，本案應(yīng)當依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一款的規(guī)定給予當事人行政處罰。
結(jié) 語
筆者在撰寫此文時，試圖查閱案例一涉及的（韶湞）食藥監(jiān)食罰〔2018〕10號行政處罰決定書以便詳盡了解案情。但是很遺憾，無論是在信用中國（韶關(guān)湞江）還是在湞江區(qū)政府網(wǎng)站，均未見到韶關(guān)市湞江區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局按照國家規(guī)定自行政處罰決定書送達之日起7個工作日內(nèi)主動公開本案處罰決定書，實際上，目前僅能查閱到該局公開至2018年7月的不怎么規(guī)范的行政處罰信息。筆者希望該局能夠及時規(guī)范食品藥品行政處罰案件信息公開工作，保障公眾的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)，促進依法行政。
最后想說的是，筆者感嘆廣東地區(qū)作為食品藥品監(jiān)管改革的前沿陣地，在本次食品監(jiān)督抽檢后處理處置中仍有不少短板，特別是對法律的理解適用仍有不足之處。簡短的一份通告折射出我們食品安全監(jiān)管工作任重而道遠，真切希望各級監(jiān)管部門借此改革之際加強執(zhí)法隊伍建設(shè)，切實打造出一支統(tǒng)一權(quán)威的高素質(zhì)監(jiān)管隊伍，保障公眾飲食用藥安全，有力推進依法治國進程。
來源：食藥法制
聯(lián)系我們
微信指紋識別
微信公眾號
